BOŞANMA SONRASI ORTAK VELAYET

Genel Olarak Velayet

Ortak velayet hususuna değinmeden önce genel velayet konusuna değinmek gerekir. Velayet, ana babanın çocukları üzerindeki bakım, yönetim ve temsil yetkisidir. Vasi tayini yapılmadığı veya çocuk reşit olmadığı sürece birinin velayeti altında olacaktır. İşte bu sürekli ve kesintisiz süreç boşanma davası sonrasında da devam etmek durumundadır.

Boşanma davası sonrasında boşanma veya ayrılık kararı verildiğinde hakim çocuğun velayetinin kimde olacağına re’sen karar verir. Velayet, kamu düzenine ilişkin olup, bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur ancak bu durumda mahkeme olanak olması halinde ana ve babayı dinleyecek,  çocuk vesayet altındaysa vesayet makamının düşüncesini alacak ve ona göre karar verecektir. Bu konudaki takdir yetkisi TMK m.182’de davaya bakan  hakime bırakılmıştır. Tarafların bu konuda anlaşması hakimi bağlamaz. Hakim çocuğun menfatini, çocuğun yüksek yararını gözeterek karar verecektir.

Velayet eşlerden birine bırakılırken, hakim çocuğun üstün yararını gözeteceğinden, çocuk nerede daha sağlıklı yetişecekse velayeti o tarafa verecektir. Bu hususta hakim sadece maddi olanakların iyi olduğu tarafı değil, çocuğun tüm yönleriyle iyi yetişebileceği ortamı gözetmek zorundadır. Hakim tarafından çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilecek, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığını araştıracaktır.

Çocuğun üstün yararı göz önünde tutulacağından,  boşanmada kusurunun olan tarafa (Yargıtay
2.HukukDairesi E:2016/18282 K:2018/6427
) velayet bırakılabileceği gibi, zina yapan (Dural/Öğüz/Gümüş, 2012, s:138) veya hayat kadını olan (2. Hukuk Dairesi, 6964 E. 7868 K.) tarafa da çocuğun velayeti verilebilir.

Ortak Velayet                              

TMK m.182’ye bakıldığında Türk Hukuku ortak velayet sistemine yer vermemiştir. Kanun hükmü velayet kendisine verilmeyen taraftan bahsetmektedir. Yine velayet kendisine verilmeyen tarafın çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılması gerekeceği belirtilmiştir. Bu süre gelen Yargıtay kararlarında da bu şekilde dikkate alınmış ve ortak velayet talepleri reddedilmiştir. Ancak son zamanlarda bu konudaki görüş değişmiş ve ortak velayet kurulduğu yönünde kararlar ortaya çıkmıştır.

Yargıtay Kararı

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2017 (2016/15771 E. , 2017/1737 K.) yılında İngiliz vatandaşı olan tarafların boşanma davasında ortak velayet taleplerinin Türk Kamu Düzenine aykırı olması sebebiyle reddedilmesi şeklinde verilen kararı bozmuştur. Sonrasında da benzer yönde kararlar(2. Hukuk Dairesi 2016/18674 E. , 2017/13800 K.) verilmeye devam etmiştir.

Yargıtay özetle öncelikle uluslararası hukuka değinmiş ve soybağının hükümlerini, bu konuda hangi hukukun uygulanması gerektiğini açıklamıştır. Buna göre; soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).

Kararda velayetin Türk Medeni Hukukunda nasıl düzenlendiği belirtilmiş, sonrasında konunun uluslararası sözleşmeler ve Türk Hukukuna yansıması ve nasıl ele alındığı da düzenlenmiştir. Karara göre;

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır.

Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

Yine kararda uluslararası hükümlerin “kamu düzenine” aykırı olması halinde uygulanmayacağı belirtilmiştir. Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir.(MÖHUK m.5)

Kararda devamla, uluslararası hükümlerin sadece Türk Hukukunun emredici hükümlerine aykırı olması sebebiyle reddedilemeyeceği, reddi yönünde karar verilebilmesi için, talebin Türk Kamu Düzenine aykırı olması gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi (Aynı Yönde Yarg: 2. Hukuk Dairesi 2016/18674 E. , 2017/13800 K.) “ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir” diyerek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.

Sonuç olarak, mahkeme boşanma ve ayrılık kararı sonrasında çocuğun velayeti hususunda re’sen karar verecektir. Ortak velayet kamu düzenine aykırılık teşkil etmez. Hakim velayet hükmünü kurarken, çocuğun üstün menfaatini gözeterek, en sağlıklı karar ne ise o yönde, gerekirse taraflardan birine veya gerekirse ortak velayet yönünde karar verebilecektir.

Av.Ali Bayram YILDIRIM


Sosyal Medyada Paylaş


Sosyal Medya Hesaplarımız


BOŞANMA SONRASI ORTAK VELAYET” için 2 yorum

Yorum Yaz

%d blogcu bunu beğendi: